Dualisme Juridictionnel Dissertation Defense

La dualité des ordres de juridiction en France consiste en l’existence de deux juridictions séparées : l’ordre administratif et l’ordre judiciaire, ayant à leur tête respectivement le Conseil d’État et la Cour de cassation.

L’existence de ces deux ordres de juridiction distincts est en France le produit de l’histoire, fruit de la volonté d’empêcher le juge judiciaire de s’immiscer dans les questions de l’administration.

Histoire[modifier | modifier le code]

Fondements historiques[modifier | modifier le code]

La séparation entre les ordres de juridiction administrative et judiciaire résulte d’un processus historique, qui se confond dans une certaine mesure avec la séparation de l'activité juridictionnelle et de l'« administration active ».

En 1641, par l'Édit de Saint-Germain, Richelieu limite le droit de remontrance du Parlement de Paris : « Très expresses inhibitions et défenses » aux corps judiciaires « de prendre à l'avenir connaissance d'aucunes affaires qui peuvent concerner l'État, l'administration et le gouvernement d'icelui que nous réservons à notre seule personne »[1]

La méfiance des révolutionnaires à l’égard des juges les incite à interdire aux tribunaux de connaître des affaires de l’administration par la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, qui sont toujours en vigueur aujourd’hui. La loi des 16 et 24 août 1790 proclame que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ». Le décret, quant à lui disposait ceci : Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaitre des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit. La Constitution du 22 frimaire an VIII et la loi du 28 pluviôse an VIII, qui datent donc du Consulat, créent respectivement le Conseil d'État et les conseils de préfecture, ancêtres des Tribunaux administratifs. Ces juridictions acquièrent par la suite une justice déléguée (loi du 24 mai 1872), donc une réelle indépendance et fondent ainsi le dualisme des ordres de juridiction.

Le dualisme juridictionnel repose donc sur une conception spécifique de l’État et de la séparation des pouvoirs et la raison d’être de la juridiction administrative sur le principe selon lequel « juger l’administration, c’est encore administrer ».

Mais d'après le commissaire du gouvernement Sainte-Rose[2], « C'est le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires qui est le fondement de la compétence de la juridiction administrative et non celui de la séparation des pouvoirs »,. La séparation des pouvoirs n'entraînant pas nécessairement la séparation des autorités administratives et judiciaires, comme on peut le constater dans des pays connaissant la séparation des pouvoirs mais non la dualité des juridictions.

La justification de l’existence de juridictions distinctes est également fondée sur l’idée de la nécessité d’avoir deux droits distincts, et donc un droit administratif autonome, adapté à la matière qu’il a à juger (principe de la liaison de la compétence et du fond), notamment par son articulation autour de la poursuite de l’intérêt général. Ainsi, par exemple, la responsabilité de l’administration est fondée sur des principes propres, comme l’énonce l’arrêt Blanco (TC 8 février 1873), qui sont par la suite élaborés par la jurisprudence du juge administratif. La séparation des ordres de juridiction a également permis la création de formes de recours adaptés à la matière dont ils doivent traiter, notamment le recours pour excès de pouvoir par le juge administratif.

L'évolution des fondements historiques[modifier | modifier le code]

Aujourd'hui la méfiance à l’égard du juge judiciaire a largement disparu et le juge administratif ne semble plus pouvoir être accusé d’une collusion avec l’administration. Sa jurisprudence assure un contrôle approfondi de l’action administrative (sur le plan de la légalité comme du fond). Il semble aussi que l'objection de mauvaise indemnisation souvent soulevée à son encontre, ne soit pas recevable. Par exemple, en matière de responsabilité, le succès récent de la responsabilité pénale des personnes publiques ne doit pas nous faire oublier une jurisprudence qui a progressivement multiplié les cas de responsabilité et amélioré l’indemnisation, aboutissant à un régime assez proche de celui appliquée par le juge judiciaire.

Un second motif de caducité des fondements historiques de la dualité est la convergence des régimes de droit public et privé, observable au sujet de la responsabilité ou encore des contrats. L’on observe également un rapprochement et une interpénétration croissante des domaines respectifs de compétence des deux juges : le juge judiciaire et le juge pénal ont des compétences en matière de contrôle de l’administration, de responsabilité, le juge administratif intervient dans des domaines de compétence classiquement réservés au juge judiciaire : libertés individuelles (à travers le référé liberté), contrats, questions économiques.

Enfin, la querelle classique sur le juge des libertés qui veut que le juge judiciaire soit meilleur protecteur des libertés est à réexaminer à la lumière de la conciliation que le juge administratif a su opérer entre les exigences de l’ordre public et le respect des libertés individuelles.

Se pose donc la question du bien-fondé du maintien d'une institution dont la raison d'être a disparu. Le seul argument qui paraît aujourd’hui encore plaider pour le maintien de juridictions, à tout le moins de chambres, administratives est la nécessaire spécialisation des juges administratifs. Mais si cet argument plaide en effet pour le maintien de juridictions administratives au contentieux objectif de la légalité des actes administratifs, on ne voit pas la raison de conserver aux juridictions administratives le contentieux des droits subjectifs, qui relèvent de la spécialité du juge civil.

Aspects négatifs de la dualité des ordres[modifier | modifier le code]

Complexité des règles de répartition de compétence[modifier | modifier le code]

L’existence de deux ordres de juridiction, entre lesquelles la répartition des compétences ne va pas toujours de soi pour qui n’est pas spécialiste peut compliquer la tâche du requérant.

De plus, les erreurs éventuelles, qui rallongent la procédure et la rendent plus coûteuse, peuvent très bien décourager le requérant qui renoncera à poursuivre son action.

Dans certains cas, les deux ordres de juridictions peuvent se déclarer incompétents sur une affaire : dans ce cas de conflit négatif, si le requérant renonce à s’adresser au Tribunal des conflits pour que ce dernier détermine le juge compétent, il y a un déni de justice. Pour remédier à cela, le décret du 25 juillet 1960 oblige le second juge à renvoyer automatiquement l’affaire au Tribunal des conflits (mécanisme de renvoi automatique, qui peut également être appliqué ex ante, si le premier juge saisi a une incertitude au sujet de sa compétence). On note de plus que le Tribunal des conflits n’est saisi chaque année que sur une cinquantaine d’affaires, ce qui mène à relativiser l’importance de ce problème.

De plus, la répartition de compétences fait l’objet d’un travail constant de clarification et de simplification de la part du juge, par exemple dans l’arrêt du TC Berkani (25 mars 1996), qui permet aux agents publics de ne faire qu’un seul recours.

Le mécanisme de la question préjudicielle[modifier | modifier le code]

Cependant, la dualité de juridiction présente une autre cause de lenteur pour le justiciable : ce sont les questions préjudicielles entre les deux ordres, lorsque la juridiction compétente pour statuer sur une affaire rencontre dans son examen une question qui n’est pas de son ressort. Néanmoins, ce problème n’intervient dans la pratique que dans un nombre de cas modeste. Par exemple, le juge administratif peut avoir des doutes sur la validité d’un acte individuel, comme un titre de propriété ou la nationalité d’une personne. Le juge judiciaire peut être amené à s’interroger sur la légalité d’un acte administratif. Néanmoins, ce problème rencontre certaines limites, tout d’abord dans le recours à la théorie de l’acte clair, qui limite l’usage de la question préjudicielle aux cas où il y a réellement un doute ou une difficulté sérieuse. D’autre part, si pour le juge judiciaire la règle est l’interdiction qui lui est faite de se prononcer sur la légalité des actes administratifs, le juge pénal se voit reconnaître des pouvoirs plus larges (TC 5 juillet 1951 Avranches et Desmarets et plénitude de juridiction dans le cadre de l’article 111-5 du nouveau Code pénal).

Lenteur des juridictions administratives[modifier | modifier le code]

D’autre part, les réformes intervenues dans l’ordre administratif, notamment la réorganisation et le renforcement des procédures de référé par la loi du 30 juin 2000 avec notamment la procédure d’urgence en matière de libertés, en 48h par un juge statuant seul, sur le modèle judiciaire, et la création des Cours administratives d'appel par la loi de 1987 ont également permis de remédier un temps aux problèmes de lenteur et d’engorgement des juridictions administratives.

Divergences de jurisprudence[modifier | modifier le code]

La coexistence des deux ordres de juridictions fait jaillir des divergences de jurisprudence sur certaines questions. Ces divergences nuisent à la cohérence du droit et à la garantie de sécurité juridique. Fort heureusement, ce problème ne se présente que rarement, mais parfois sur des questions importantes. Ainsi le Conseil d'État et la Cour de cassation ont longtemps été en opposition en matière d’application des normes communautaires avant de s'harmoniser (C.Cass. : arrêt Jacques Vabre 1975 et CE : arrêt Nicolo 1989, qui revient sur la jurisprudence Fabricants de semoules de France de 1968). De même pour les normes internationales avec l'application de la Convention de New-York sur les droits de l’enfant.

Problèmes liés à l’indépendance[modifier | modifier le code]

Souvent, des inquiétudes se font jour quant aux liens trop étroits unissant la juridiction administrative et l’administration. Ainsi, le juge administratif jugerait dans la ligne de l’administration et ne serait pas assez sévère. À cette objection, l’on peut rétorquer que le juge administratif dispose statutairement et juridiquement d’une complète indépendance vis-à-vis de l’administration. D’autre part, cette idée d’une collusion est largement démentie par l’action du juge, qui dispose depuis la loi du 8 février 1995 des pouvoirs d’injonction et d’astreinte à l’égard de l’administration, et qui dans sa jurisprudence s’avère tout aussi protecteur du requérant et des libertés que le juge judiciaire.

Néanmoins, le juge européen pourrait apporter une objection au respect de l’indépendance et d’impartialité de la part du Conseil d’État en posant la question de la combinaison des fonctions consultatives et contentieuses de cette juridiction[3]. C’est le débat sur l’application à la France de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, siègeant à Strasbourg) Procola c/ Luxembourg (28 septembre 1995), qui concerne la présence au contentieux de juges ayant déjà figuré dans la procédure consultative[4]. La jurisprudence de la CEDH Sacilor Lormines c./ France affirme cependant que les garanties statutaires des membres du CE permet une assimilation de ces derniers à des magistrats indépendants. C’est également notamment la communication aux parties des documents concernant l’avis du Conseil d'État sur le texte. Néanmoins, le Conseil d'État veille à éviter que cette situation ne se produise.

Par ailleurs, l'indépendance et l'impartialité du Conseil d'État sont remises en cause par la cour de Strasbourg en raison de la présence du Commissaire du gouvernement (CG) au délibéré. Dans deux décisions (CEDH KRESS c./ France, 7 juin 2001 - CEDH LOYEN c./ France, 5 juillet 2005), la cour européenne s'oppose à la présence du Commissaire. En réponse, la France affirme que le CG "assiste mais ne participe pas à la délibération" (art. 731-7 CJA issu du décret du 19 décembre 2005). Néanmoins, dans l'arrêt Martinie de 2006, la CEDH reprend la jurisprudence Kress c./ France en vue de rappeler qu'elle prohibe tout autant la participation du Commissaire du Gouvernement au délibéré que sa simple présence. De ce fait, la France adopte par décrets du 1er août 2006 et du 7 janvier 2009 que le CG soit désormais dénommé le Rapporteur public et qu'il n'assiste plus au délibéré (sauf au CE où, sauf demande contraire d'une partie, le Rapporteur public y assiste).

Autres systèmes envisageables[modifier | modifier le code]

D’autres systèmes semblent donc envisageables, et l’exemple du Royaume-Uni prouve bien que la dualité n’est en aucun cas nécessaire en soi. En effet, le modèle britannique, qui existe aussi dans plusieurs autres pays anglo-saxons (États-Unis, Irlande..) est fondé sur un ordre de juridiction unique. En Angleterre, l’administration est donc soumise à la Common law. En Belgique, le contentieux de la légalité est confié à une juridiction administrative, le Conseil d'État, mais le contentieux des droits subjectifs est toujours de la compétence du juge judiciaire, même lorsqu'il implique un acte administratif. De plus, le système belge prévoit qu'au contentieux des droits subjectifs, l'État est soumis au même droit que les autres justiciables. Même si formellement le système belge paraît proche du système français - avec l'existence, en particulier, d'un Conseil d'État - sur le fond, il est beaucoup plus proche du système anglais, puisque seul le contentieux objectif de la légalité échappe au juge judiciaire.

La remise en cause difficile de la dualité[modifier | modifier le code]

Les difficultés auxquelles nous avons vu que donne lieu la dualité juridictionnelle, et dont la plus importante semble liée aux lenteurs et à la complexité qui peuvent en résulter pour le justiciable, ont suscité des propositions diverses. Si certaines améliorations peuvent être acquises par des réformes, dont nous avons vu quelques exemples, des remises en causes radicales de la dualité ont été suggérées, notamment une limitation des compétences de la juridiction administrative, dont l’activité se limiterait alors au contentieux de la légalité, le juge judiciaire seul pouvant statuer sur l’indemnisation, ou encore la fusion pure et simple des deux ordres.

Les difficultés d'une réforme[modifier | modifier le code]

Un système établi et bien ancré[modifier | modifier le code]

Les deux ordres de juridiction sont caractérisés par des modes de fonctionnement différents, à la fois en ce qui concerne le statut des juges et les relations entre les juridictions à l’intérieur de chaque ordre. L’organisation d’une fusion des deux ordres semble de ce fait poser des problèmes considérables de transition et de choix d’une organisation définitive. D’autre part, en ce qui concerne la juridiction administrative, son statut et son prestige, notamment auprès du législateur, rendront sans doute toute velléité de réforme allant dans ce sens extrêmement difficile. Enfin, si le souci majeur est bien de simplifier l’accès au juge pour le justiciable et de rendre les procédures plus brèves, les réformes internes à chaque ordre, dont nous avons vu certains exemples, mais auxquels on peut aussi ajouter l’amélioration des moyens budgétaires et humains semblent plus efficaces qu’un bouleversement important requérant l’apprentissage de règles de fonctionnement entièrement nouvelles.

Le statut constitutionnel de la dualité[modifier | modifier le code]

D’autre part, le Conseil constitutionnel a conféré un statut constitutionnel à la compétence des juridictions administratives. Si la Constitution de 1958 ne cite que le Conseil d’État au titre de ses fonctions consultatives, la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence, statuant à propos d’une loi qui confiait le contentieux des décisions dudit Conseil à la juridiction judiciaire, consacre « la compétence de la juridiction administrative pour l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique » par les autorités publiques, ceci « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs » et décide qu’il s’agit d’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. En conséquence, l’existence ainsi que la compétence propre d’une juridiction administrative ont valeur constitutionnelle. Auparavant, dans une décision du 22 juillet 1980, le Conseil constitutionnel avait déjà consacré l’indépendance de la juridiction administrative.

Les juges administratifs n’ont pas le monopole du contentieux administratif. Nous verrons que le principe de la séparation des autorités n’interdit pas au juge judiciaire de connaître de certains aspects de l’action administrative. S’il n’y a pas de monopole du juge administratif dans le contentieux administratif, il ne faut pas négliger sa grande importance. Il est le juge naturel de l’action administrative. Ceci fut consacré en deux temps par le Conseil constitutionnel. Dans la Constitution, le juge administratif est presque absent. Deux décisions du Conseil constitutionnel ont fixé ses compétences:

  • Dans une décision du 22 juillet 1980, le Conseil constitutionnel a consacré un nouveau Principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel les juridictions administratives sont indépendantes. Il s’est fondé sur la loi du 24 mai 1872 qui accorda définitivement la jurisprudence déléguée au Conseil d'État. On ne peut consacrer institutionnellement la juridiction administrative sans la consacrer constitutionnellement. Il faut considérer que cette décision consacre l’existence constitutionnelle de l’action du Conseil d'État, et donc elle doit être indépendante;
  • Il manque encore quelque chose: il faut donner une mission à cette juridiction administrative. Il fallait préciser si sa compétence était protégée par une norme constitutionnelle. Ceci fut résolu par la décision du 23 janvier 1987, qui érige en Principe fondamental reconnu par les lois de la République une partie de la compétence des juridictions administratives. Le Conseil constitutionnel nous dit: « relèvent de la compétence des juridictions administratives l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice de prérogatives de puissances publiques par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ».

Il y a une définition positive qui signifie qu’il y a des choses qui n’y rentrent pas. Le Conseil constitutionnel n’a pas voulu les inclure dans une compétence constitutionnellement garantie (contentieux de la responsabilité de la puissance publique, contentieux des contrats, contentieux par voie d’exception d’illégalité des décisions administratives, le contentieux des décisions administratives que peuvent parfois prendre des personnes privées chargées d’une mission de service public). Pourquoi avoir dit: il y a une compétence des juridictions administratives, mais je ne range qu’une partie de ces prérogatives? Il exclut les contrats, la responsabilité… Il faut comprendre que les juridictions administratives sont compétentes pour le tout, mais qu’il ne s’agit pas pour ce tout d’une compétence constitutionnelle, et donc ces compétences peuvent leur être enlevées par une simple loi. Pourquoi ce tri? Le Conseil constitutionnel est pragmatique et il s’est rendu compte que le contentieux de la responsabilité de la puissance publique pouvait relever du juge judiciaire. Si le Conseil constitutionnel avait tout protégé par la Constitution, cela aurait voulu dire que toute une série de lois antérieures, accordant pouvoir au juge judiciaire, était devenue inconstitutionnelle. Donc celles qui sont protégées sont les seules qui n’avaient pas été transférées.

Il faut ajouter que le Conseil constitutionnel fait trois réserves :

  1. le Principe fondamental reconnu par les lois de la République ne vaut pas pour les matières que le Conseil constitutionnel définit comme étant « réservées par nature à l’autorité judiciaire » (traditionnellement);
  2. par ailleurs, le Conseil constitutionnel admet qu’il peut y avoir des lois qui, dans un souci de bonne administration de la justice, et pour créer des blocs de compétence juridictionnelle, transfèrent des compétences au juge judiciaire. Cette possibilité de transfert est réflexive;
  3. mais les juridictions administratives, désormais titulaires d’une compétence partiellement constitutionnelle, entretiennent des rapports ambigus avec l’administration dans la mesure où il n’est pas toujours aisé de les en distinguer. L’administration de la justice administrative, comme la notion même de juridiction administrative, reflètent cette relative confusion entre l’administration et ses juges.

Les arguments en faveur du maintien de la dualité[modifier | modifier le code]

Les avantages de la juridiction administrative[modifier | modifier le code]

L’existence distincte de la juridiction administrative semble constituer une plus grande cohérence et une efficacité accrue de son activité. En effet, le recrutement des juges de l’ordre administratif crée des liens privilégiés avec l’administration, ils sont formés à la même culture administrative, par exemple au sein de l’ENA, et le détachement des juges du corps leur permettent de mieux connaître la réalité de l’administration de l’intérieur. En principe, la nomination de fonctionnaires au tour extérieur présente également ces avantages. Cette liaison étroite entre l’administration et le juge, qui se fait également par le truchement de la fonction consultative du Conseil d’État peut rendre l’action du juge administratif plus efficace car parfois plus audacieuse et susceptible d’être suivie d’effets. En effet, l’administration se plie sans doute plus facilement à des règles issues de son sein

Comparaisons internationales[modifier | modifier le code]

De plus, le droit administratif présente des complexités qui rendent nécessaire la spécialisation des juges qui l’appliquent. Ainsi, au niveau international, il existe toujours soit une juridiction spécialisée, soit dans les pays qui ont un ordre juridique unique, une chambre spécialisée dans le contentieux administratif. Ainsi, la dualité de juridiction n’est pas une exception française. En Allemagne, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Portugal, pour ne citer que des pays européens, il existe une juridiction administrative distincte de la juridiction judiciaire. En Belgique, en Italie, en Grèce ou même en Turquie, la juridiction administrative suprême a également une compétence consultative, comme en France. C'était aussi le cas au Luxembourg jusqu'en 1997, mais désormais le Conseil d'État de ce pays n'a plus que sa fonction consultative, en réponse à l'arrêt Procola rendu par la Cour européenne des droits de l'homme en 1995. Au Royaume-Uni, modèle de l’unité de juridiction, certaines juridictions qui ont à traiter d’affaires administratives créent des chambres spécialisées, et le judicial review, introduit en 1978, rappelle fortement le recours pour excès de pouvoir français. Globalement, la tendance actuelle semble d’ailleurs plutôt à la multiplication, parfois excessive, des juridictions spécialisées

Des problèmes plus prégnants se situent à un autre niveau[modifier | modifier le code]

En effet, de plus en plus l’activité du juge repose sur l’application de normes de source internationale et notamment européenne. La CJUE confie ainsi aux juridictions nationales l’application du droit communautaire (CJCE Factortame) et nous avons vu les divergences de jurisprudence à ce sujet. Le problème majeur qui se pose aux juridictions nationales aujourd’hui semble donc moins horizontal (dualité des ordres nationaux) que vertical, c’est-à-dire celui de la dualité entre les juridictions nationales et européennes.

Notes et références[modifier | modifier le code]

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Bibliographie[modifier | modifier le code]

  • Grégoire Bigot, L'autorité judiciaire et le contentieux de l'administration. Vicissitudes d'une ambition 1800-1872, LGDJ, 1999
  • Philippe Breton, L'autorité judiciaire gardienne des libertés essentielles et de la propriété privée, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », Paris, 1964, 293 p. ;
  • René Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée : les influences réciproques des juriprudences administrative et judiciaire, LGDJ, Paris, 1954, 538 p. ;
  • Audrey Guinchard, « [PDF]La conception française de la séparation des pouvoirs », extrait de la thèse Les enjeux du pouvoir de répression en matière pénale. Du modèle judiciaire à l’attraction d’un système unitaire, soutenue le 21 décembre 2001 à l’Université Jean Moulin Lyon 3;
  • Jean-Marc Poisson et François Julien-Labruyère, Les droits de l'homme et les libertés fondamentales à l'épreuve de la dualité de juridictions, L'Harmattan, coll. « Logiques juridiques », Paris, 2003, 458 p. (ISBN 2-7475-5438-4) ;
  • Desmosthène Tsevas, Le contrôle de la légalité des actes administratifs individuels par le juge judiciaire, LGDJ, coll. « Bibliothèque de sciences criminelles », Paris, 1995, 217 p. (ISBN 2-275-00305-3);
  • Bertrand Seiller, Droit administratif, Tome 1: Les sources et le juge, 2e édition, Flammarion, coll. « Champs Université », Paris, 2004, 130 p.

Articles connexes[modifier | modifier le code]

Lien externe[modifier | modifier le code]

Juridictions les plus fréquentes dans l'organisation juridictionnelle nationale française
Salle où siège le Tribunal des conflits (Palais Royal, à Paris) qui est la juridiction chargée de trancher les conflits d’attribution et de décision entre les deux ordres de juridiction.
Le Conseil d’État est la juridiction la plus élevée de l’ordre administratif.
  1. ↑Isambert, Taillandier et Decrusy, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l'an 420 jusqu'à la Révolution de 1789, t. XVI, (lire en ligne), p. 529
  2. ↑(conclusions dans TC 17 février 1997, n° 03045, Menvielle, La Semaine Juridique Édition Générale n° 30, 23 juillet 1997, II 22885)
  3. ↑« Double appartenance » permise par l'art. R121-3 CJA.
  4. ↑CE 25 janvier 1980, N° 14260 à 14265 ; CE, 11 juillet 2007, N° 302040

Sujet : Le dualisme juridictionnel est-il toujours justifié ?

     30 ans après la consécration de la juridiction administrative par le Conseil constitutionnel et par conséquent le dualisme juridictionnel, celui-ci continue à faire l'objet de remises en cause.

     L'originalité du système juridique français repose sur la coexistence de deux ordres juridictions, judiciaires et administratives, toutes deux menées par deux cours souveraines que sont respectivement la Cour de cassation et le Conseil d'Etat.

     Dans le cas de la juridiction administrative, son existence et sa consécration est le fruit d'un long processus historico-juridique. L'Edit de Saint Germain de 1641 interdisant aux juges de se mêler des affaires étatiques, de l'administration ou du gouvernement marquait déjà, en dépit du peu d'effets produits par ce texte, l'idée d'une séparation des autorités administratives et judiciaires.

     Cette conception prend davantage forme dans ce qui est aujourd'hui considéré comme la source principale du dualisme juridictionnel français : la loi des 16 et 24 août 1790 qui énonce que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ».  Les pouvoirs publics font rappeler ce principe émergent dans le décret du 16 fructidor an III (2 septembre 1795) : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit ». Une volonté émerge progressivement, celle d'empêcher le juge judiciaire de s'immiscer dans les questions de l'administration ; Henrion de Pansey, dans son ouvrage De L'Autorité Judiciaire de 1818, avait résumé cette nécessité par la phrase suivante « juger l’administration, c’est encore administrer ».

     Mais le système juridique en construction posait de sérieuses questions de légitimité, notamment sur la question du ministre-juge où le ministre était à la fois juge et partie des litiges impliquant son administration.

     La Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1999) crée, au sein de son article 52, le Conseil d'Etat. Toutefois l'ordre administratif demeure facilement contestable en raison du système de justice retenue où la décision revient toujours au Chef de l'Etat même si dans les faits ce dernier suit généralement l'avis du Conseil d'Etat qui, dans sa fonction contentieuse, ne tenait alors qu'un rôle consultatif.

     Ce n'est qu'avec la loi du 21 mai 1872, posant la justice déléguée, et  avec l'arrêt Cadot rendu par le Conseil d'Etat le 13 décembre 1889 que ce dernier met fin à la théorie du ministre juge et se proclame juge de droit commun en premier ressort.

     Enfin le Conseil Constitutionnel, dans une décision rendue le 23 janvier 1987, donne valeur constitutionnelle à la juridiction administrative, valeur qui ne lui avait pas été conféré, contrairement à l'Autorité judiciaire, lors de la rédaction de la Constitution de 1958,

     Le dualisme juridictionnel est enfin posé et consacré, mais il demeure encore contesté, non plus quant à sa légitimité mais quant à son maintien. Par ailleurs, il est unique lorsque le compare aux autres Etats européens qui adoptent le système moniste anglo-saxon.

     Le maintien du dualisme juridictionnel se justifie t-il toujours ?

     Le dualisme juridictionnel français, qui présente en effet des difficultés renforce cette idée de complexité du système juridique français (I.) au point que certains souhaitent voir la France se tourner vers une unification des deux juridictions (II.).

  1. Les inconvénients au dualisme juridictionnel français

Le dualisme juridictionnel français, posant la séparation des juridictions judiciaires et administratives, est un principe à valeur constitutionnelle, pourtant il n'est pas parfait et peut avoir des effets néfastes sur le système juridique français (A), système au sein duquel l'ordre administratif fait encore débat (B).

  1. A) La complexité du dualisme juridictionnel

     Le principe demeure encore contestable puisqu'il puise principalement sa raison d’être dans des racines historiques largement dépassées, à savoir la méfiance des révolutionnaires envers les juges des anciens parlements, qui semble aujourd’hui largement anachronique.

     Par ailleurs, il semble que ce principe de dualité des ordres juridiques puisse avoir des effets néfastes, en portant atteinte aux principes d’indépendance de la justice, ou encore à celui de sécurité juridique, reconnu aujourd’hui par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Mais ce principe pose surtout problème en matière de séparation des compétences entre les ordres judiciaire et administratif, rendant ainsi le système flou pour le citoyen lambda, mais créant surtout des lenteurs et l’éventuelle possibilité d’un déni de justice.

     En effet, si aucun des deux ordres de juridiction ne s’estimait compétent dans une affaire conflit négatif cela pourrait donner lieu à un déni de justice, strictement interdit par l’article 4 du Code Civil : Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice Toutefois, ceci est empêché par le décret du 25 juillet 1960 qui veut que le second juge ne puisse se déclarer incompétent et doit renvoyer automatiquement l’affaire au Tribunal des Conflits. La possibilité d’un déni de justice est donc plus théorique que réelle, elle ne se poserait toutefois pas dans un système juridictionnel moniste .

     Il convient de noter que certaines des prérogatives de l’ordre administratif lui échappent aujourd’hui comme par exemple les contentieux relatifs aux accidents causés par tout véhicule terrestre à moteur (loi du 31 décembre 1957)relèvent aujourd’hui de l’ordre judiciaire.

     Enfin, la troisième critique adressée à l’égard du dualisme juridictionnel renvoie aux divergences jurisprudentielles entre la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat. Les deux juridictions ont ainsi interprété différemment des textes de lois :  jusqu’en 1961 le Conseil d'Etat refusait d’indemniser la douleur morale contrairement à la Cour de cassation ; la Cour de Cassation a jugé que la Convention de NY sur le droit des enfants signée en 1989, n’avait pas d’effet direct en droit interne. Au contraire, pour le Conseil d'Etat qui estimait que certains articles étaient rédigées de façon suffisamment précises pour que les citoyens puissent s’en prévaloir (arrêt Cinar, 22 septembre 1997).

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